[한-주요국간 FTA가 공개SW에 미치는 영향력 분석 연구] 비친고죄(직권기소) 적용의 확대

 (FTA에 따른 공개SW 영향 분석 ③)

12. 비친고죄(직권기소) 적용의 확대

(1) 비친고죄(직권기소)의 개념

범죄 사실을 수사한 결과 범죄의 객관적 혐의가 있고 유죄 판결을 받을 수 있다고 확신하는 경우에는 소추기관이 공소를 제기한다. 우리 형사소송법은 공소는 검사가 제기하여 수행한다고 하여 검사를 소추기관으로 정하고 있다.

범죄 중에는 검사가 수사의 결과 공소를 제기함에 있어서 범죄의 피해자 등의 고소를 요건으로 하는 경우가 있는데 이러한 범죄를 친고죄라 하며, 이와는 반대로 검사가 피해자 등의 고소 없이 직권(ex officio)으로 공소를 제기할 수 있는 범죄를 비친고죄라 한다.

어떠한 범죄를 친고죄로 하느냐 비친고죄로 하느냐는 것은 각국의 형사정책상의 문제이며, 논리 필연적인 결과인 것은 아니다. 통상적으로 친고죄는 범죄 사실을 널리 알릴 경우에 오히려 피해자의 명예나 비밀을 해할 염려가 있는 경우 및 피해 법익의 사익성이 너무 강하여 국가적 형벌권의 간섭 없이 내부적으로 해결하는 것이 바람직한 경우에 인정되고 있다.

그동안 우리 저작권법은 저작권 침해죄의 기소와 관련하여, 저작권은 기본적으로 사권이라는 점과 저작물에는 저작자의 인격적 특성이 반영되어 있다는 점 등을 고려하여 기본적으로 친고죄로 규정하여 왔는데, 이번 한미 FTA에서는 각국이 상업적 규모의 저작권 침해에 대해서는 직권으로 법적 조치(legal action)를 취할 수 있도록 규정하고 있는 바, 법적조치를 기소로 이해할 경우에는 일정한 유형의 저작권 침해죄에 있어서는 검사가 저작권자 등의 고소 없이 직권으로 공소를 제기할 수 하도록 저작권법을 개정하여야 한다.

(2) FTA 협정 내용

저작권 침해를 이유로 한 형사 처벌과 관련하여 이번 협정은, 이 장에 규정된 저작권 침해죄(고의에 의한 상업적 규모의 저작권 침해죄)와 관련하여, 관계 당국은 권리자 기타 관계자의 고소 또는 고발 없이도 직권으로 형사절차를 개시하여야 한다고 규정하고 있다.

(3) 외국의 입법례

1) 법정 손해배상 제도

(4) 협정의 이행 – 저작권법 개정

1) 개정 배경

인터넷 환경에서 대규모 또는 반복적으로 이루어지는 저작권 침해는 권리자의 법익뿐만 아니라 사회 전체의 법익도 침해되므로 이에 대하여 권리자의 고소와 관계없이 검찰이 직권(ex officio)으로 공소를 제기할 수 있도록 비친고죄 적용범위를 확대할 필요가 있다. 특히 인터넷을 통한 대규모의 침해는 영리적인 목적뿐만 아니라 공명심 등 다양한 이유로 이루어지지만 저작권자는 물론 저작권 유통질서를 크게 해치는 경우가 많기 때문이다.

2) 개정 내용

비친고죄 대상범위를 ‘영리를 위하여 상습적인(영리 and 상습)’ 저작권 침해에서 ‘영리 목적 또는 상습적인 경우(영리 or 상습)’로 확대하였다.

3) 개정 효과

비영리 목적이라 하더라도 상습적인 저작권 침해행위에 대하여 비친고죄를 적용함으로써 신속한 권리보호가 가능하여 심각한 산업적 피해 감소 기대한다.

(5) 공개SW에 미치는 영향

1) 저작권 침해에 따른 형사처벌 증가

개정 저작권법에 따르면, 저작권자가 저작권 이슈를 문제 삼지 않더라도(고소하지 않더라도), 그 침해가 영리를 목적으로 하거나 상습적이기만 하면, 형사처벌이 가능하게 되었다. 따라서 공개SW를 도입하여 영리 또는 상습적으로 사용하는 기업 또는 개인 개발자들이 해당 라이선스 준수 의무를 지키지 아니하면, 공개 소프트웨어 커뮤니티에서 문제 삼고 있지 아니하더라도, 검찰 직권 또는 제3자 고발에 의하여 공소를 제기당할 수 있는 것이다.

비친고죄하에서의 형사소추는 이론상 세 가지 방향으로 흘러갈 수 있다. 첫째, 형사소추가 급격히 증가하는 방향, 둘째, 형사소추가 매우 미미하게 이루어지는 방향, 셋째, 국가기관이 과도하게 형사소추하는 것도 아니고 형사소추를 거의 하지 않는 것도 아닌, 곧 지금까지 저작권 침해에 대하여 단속을 하는 것과 같이 형사소추를 하는 방향이다.

그런데 위에서 언급한 세 가지 방향 가운데 가장 가능성이 높은 것은 첫번째 범죄자 양산의 방향이 될 것으로 보인다. 한국의 국가기관이 일정한 정책이나 방향에 따라 형사소추를 한다면 범죄자 양산의 문제는 미미할 수도 있지만, 최소한 소프트웨어 있어서만은 한국의 의지대로 저작권을 집행할 수 있는 것이 아니다. “현재의 상황에서 우리나라가 지적재산권 범죄를 비친고죄로 전환할 경우 미국이나 일본과 같은 선진국에서 자국의 기업이 우리나라에서 보유하고 있는 지적재산권의 침해에 대한 대대적인 단속을 우리 정부에 요구할 것이고 이것은 통상마찰이나 국내산업 위축으로 이어질 가능성이 높다.”

곧 소프트웨어에 있어서는 한국은 주로 사용자의 입장에 있는 것이지 저작권자의 입장에 있다고 할 수 없고, 따라서 한국에서의 소프트웨어 저작권 보호는 국제적인 문제가 될 수밖에 없다. 비친고죄는 저작권자의 고소와 관계없이 침해자를 처벌할 수 있고 이것은 외국정부가 한국정부를 상대로 저작권 보호를 위하여 수사나 형사소추를 하도록 압력을 가하는 수단이 될 수 있다. 곧 친고죄하에서는 저작권자의 고소라는 방파제가 외국의 압력을 막아줄 수 있지만, 비친고죄하에서는 이러한 방파제가 사라진다. 따라서 외국의 압력이나 요구에 따라 정부가 대대적으로 단속이나 수사를 한 이후 형사소추가 이루어지고 이에 따라 범죄자가 양산될 수 있다.

2) 공개SW 진영의 위협

비친고죄하에서는 고소권자 이외의 자도 고소를 할 수 있게 되고, 따라서 소프트웨어 이용자들은 고소의 위협을 당할 수 있는 문제점이 발생한다. 비친고죄는 검사가 고소권자의 고소 여부와 관계없이 기소할 수 있다는 것을 의미하지만, 비친고죄하에서도 친고죄와 마찬가지로 고소나 고발이 가능하다. 문제는 친고죄하에서는 고소권자가 저작권자로 한정되어 저작권 침해(혐의)자에 대한 고소에 대하여 ‘통제’가 가능하고 주로 기업을 대상으로 하는 이러한 고소는 기업으로 하여금 장래를 향하여 정품을 사용토록 하는 것을 목적으로 함에 반하여, 비친고죄하에서 저작권자 이외의 자들이 고소나 고발을 하는 경우에는 고소나 고발의 목적이 저작권 집행이나 정품을 사용할 것을 목적으로 하는 것이 아니라 고소를 위협수단으로 사용하여 부당하게 ‘합의금’을 받아낼 수 있다는 것이다.

그리고 이와 같이 비친고죄의 영역이 확대되면, 공개SW 영역에서는 앞서 살펴본 ‘저파라치’(저작권 파파라치)에 의한 부당한 합의금 요구에 대한 문제 뿐 아니라 거대 상용 소프트웨어 기업들에 의한 고발에 대한 우려가 더 크다. 이러한 상용 소프트웨어 기업들은 자사 제품을 더 많이 판매하기 위하여 자사의 제품과 경쟁관계에 있는 공개SW를 사용하지 못하게 할 것인데, 이를 위해서, 이들은 공개SW 라이선스를 준수하지 않는 중소기업들을 저작권 등 위반으로 검찰에 고발할 개연성이 크다. 이러한 상황이 계속된다면, 중소기업들은 더 이상 공개SW를 사용하지 않으려 할 것이고, 이에 따라 공개SW 진영은 위축될 수밖에 없다.

결국, 한-미 FTA 발표 이후, 공개SW를 사용하는 우리나라 기업들이 안정적으로 수익을 창출하고, 경쟁력을 확보하기 위해서는 공개SW를 사용하는 모든 기업들이 자사 제품에 공개SW 라이선스를 준수하도록 컴플라이언스 업무를 강화해야 할 필요성이 크게 대두된다.

3) 반의사불벌죄 논의

이와 같이 ‘저파라치’ 또는 ‘상용 소프트웨어 기업’ 들의 공세에 대항하여 공개SW 진영을 지키기 위하여 반의사불벌죄의 형태로 규정하는 것이 타당한 것이 아닌가 하는 논의가 될 수 있다.

우리나라 개정 저작권법은 제124조 제1항 제3호의 경우에만 반의사불벌죄로 규정하고 있다.

이에 따르면, 공개SW 라이선스를 준수하지 않은 채 만들어진 프로그램 등을 사용하는 기업(정부기관)들에게는 위 반의사불벌죄가 적용되나, 공개SW 라이선스를 준수하지 않은 채, 프로그램을 제작(개작)하는 SW 기업들에는 저작자의 복제권 및 배포권 등의 침해로 인하여 저작권 위반에 따른 순수 비친고죄가 적용된다.

일반적으로, 반의사불벌죄의 경우에는 피해자의 고소가 없어도 직권 고소를 하여야 한다는 점에서 검찰의 기소 부담은 부담대로 늘어나면서, 다른 한편으로 검찰이 애써서 공권력을 발휘하여 기소한 사건에서 피해자 개인이 단독으로 공소 유지 여부를 좌우할 수 있는 문제점이 있다. 또한, 반의사불벌죄의 경우에는 검사가 일단 범죄의 혐의를 인정하고 기소를 한 상태에서 불처벌 의사표시 여부에 대해 합의를 하기 때문에 침해자는 친고죄의 경우보다도 더 고액의 배상을 하게 되는 불합리한 결과가 발생할 개연성도 크다.

이에 비해 공개SW 저작물의 경우, 그 저작자(단체)는 고액의 배상을 목적으로 하는 것이 아니라 라이선스를 준수하는 것을 목적으로 하는 것이기 때문에 위와 같은 염려가 없다. 그러나 공개SW의 경우만을 위해서, 저작권법의 위 규정을 통째로 반의사불벌죄로 규정하기에는 앞서 살펴본 부작용의 우려가 있다.

따라서 기소독점주의를 취하고 있는 우리나라에서는, 검사가 실제 공소권을 행사함에 있어 피해자의 의사 및 합의의 유무 등 사정을 참작하여 공소를 제기하지 않는 것이 타당하고, 합리적이라 할 것이다. 이를 위하여 공개SW 에 따른 무분별한 공소제기와 범죄자 양산을 막아야 한다는 사회적 합의 및 노력이 필요할 것이다.

[연재 차례] 한-주요국간 FTA가 공개SW에 미치는 영향력 분석 연구