7. FTA와 소프트웨어-소프트웨어의 국제적 보호
(1) 소프트웨어 산업의 발전과 침해유형
1) 소프트웨어 산업의 발전
소프트웨어 산업은 크게 두 개의 발전단계로 나누어 볼 수 있는데 그 첫 번째 단계는 1970년대까지의 하드웨어와 수직적으로 밀접하게 결합하여 소수의 대규모 하드웨어 업체가 직접 소프트웨어를 개발하여 일괄적으로 고객에게 판매하였던 시대이다. 이 당시의 소프트웨어에 대한 보호는 영업비밀과 계약법에 의존하였다. 두 번째 단계는 하드웨어에서 소프트웨어가 독립하여 산업이 수평적으로 결합한 1980년대 초부터 현재까지의 시기로 볼 수 있다. 이 시대는 소프트웨어에 대한 보호를 저작권에 의존한 시기라고 볼 수 있다. 하지만 최근에는 저작권 이외에도 특허법에 의한 보호가 강하게 요청되고 있다.
2) 소프트웨어 침해유형
소프트웨어 침해는 무임승차(free-riding)에서 발생하는데 이러한 무임승차는 불법복제와 경쟁업체에 의한 복제(me-too copying)로 나누어 볼 수 있다. 불법복제는 원개발자의 창작물에 대하여 다른 부가가치를 만들지 않고 복제하여 원개발자가 개발한 창작물에 대한 시장의 수요를 감소시킨다. 경쟁업체에 의한 복제는 특정소프트웨어가 가지고 있는 기술현식 요소를 모방, 차용, 복제하여 자신의 제품이나 기술에 사용하는 것을 말한다. 이 역시 원개발자의 개발비용의 회수를 곤란하게 하여 기술혁신 동기를 감소시킨다.
(2) 소프트웨어의 법적보호
1) 소프트웨어의 국제적 보호체계
소프트웨어 저작권과 관련된 주요 국제조약은 위에서 살펴본 베른협약, 세계저작권협약, TRIPs 협정 등이 있다. 그러나 초기에는 베른협약과 세계저작권협약(UCC)에서 컴퓨터프로그램의 국제저작권 보호에 대하여 언급하고 있지 않았으며, 이 문제에 대한 해결은 각 나라마다 해결방식이 상이하였다. 컴퓨터프로그램을 저작권으로 보호할 경우 먼저 컴퓨터프로그램의 저작물성에 관하여 판단하여야 한며 1980년대에 미국이 명문으로 컴퓨터프로그램의 저작물성을 규정한 이후 다른 나라들도 컴퓨터프로그램의 저작물성을 법률에서 받아들이기 시작하였다.
WTO 출범과 함께 TRIPs 협정은 명문으로 컴퓨터프로그램을 보호하게 되었으며, 이 협정으로 컴퓨터프로그램은 베른협약에 의해서도 저작물로 보호될 수 있게 되었다. 그러나 TRIPs 협정은 저작권의 문자적 요소인 원시코드(source code)와 목적코드(object code)만을 보호하고 비문자적 요소에 대한 보호에 대해서는 침묵하고 있다. 따라서 소프트웨어의 비문자적 요소를 어떻게 보호할 것인지에 대해서는 TRIPs 협정이 문제해결에 도움이 되지 못하였다. 베른협약 역시 협약자체가 소프트웨어에 대한 규정이 없으므로 해결기준을 제시하는데 역시 도움이 되지 못하였다. 1991년의 유럽공동체 지침도 소프트웨어 보호범위에 관해서는 표현만을 보호하고 인터페이스 같은 프로그램의 기초가 되는 아이디어와 원칙은 보호대상이 아니었다.
2) 소프트웨어 보호방법
소프트웨어에 대한 보호방법은 소프트웨어 산업의 발전과 밀접한 관련이 있다. 1950년대부터 1970년대 중반까지 극소수의 하드웨어 제조업체가 소프트웨어를 개발하였고 고객의 특수한 욕구에 맞추기 위해 개발되었기 때문에 고객과의 사이에 직접적인 계약관계가 성립되었다. 이 당시 하드웨어업체들은 혁신적인 아이디어를 공유하지 않았으며 소프트웨어를 보호하는 수단으로 비밀유지라는 방법을 이용하였기 때문에 영업비밀에 관한 법에 의존하였다.
저작권은 컴퓨터 하드웨어 제조회사에게는 거의 유용하지 않았지만 소프트웨어 회사에게는 불법복제에 대한 강력한 보호수단이었다. 따라서 1980년대에 미국에서 컴퓨터프로그램이 저작권상의 어문저작물(literary works)이라고 판시한 이래로 많은 국가들에서 컴퓨터프로그램이 저작물로 보호되기 시작하였으며 TRIPs 협정에서도 저작권의 보호를 받는다고 명시적으로 규정하기에 이르렀다. 저작권법의 적용으로 인하여 최종사용자와 개발자 사이에 직접적인 계약관계에 없는 경우에도 권리침해에 대한 우려를 해결할 수 있게 되었다.
1970년에는 소프트웨어는 특허의 대상이 될 수 없다고 판단하였으나 1980년대 들어서는 특허를 받을 수 있는 가능성이 인정되었다. 저작권에 의한 보호는 단순한 불법복제행위에 대한 억제수단이 되었으나, 단순복제를 단속하여 중단하는 것만으로 모든 문제가 해결되는 것이 아니며 경쟁업체가 연구투자로 발명한 발명 그 자체를 복제하지 못하게 할 필요성이 요구되기 시작하였다.
(3) 공개SW와 저작권
1) 공개 소프트웨어 도입 현황
세계 공개SW시장은 연평균 22.4%씩 성장하고 있으며 2011년의 매출은 약 59억 달러로 추산되며 2013년에는 81억 달러에 이를 것으로 전망되고 있다. 국내 공개SW시장 규모도 연평균 22.6%씩 성장하고 있으며 2011년의 시장 규모는 215억원으로 추산되며 2015년에는 352억원에 이를 것으로 전망되고 있다.
공개SW는 도입하는 것은 경제적 이익 때문이지만 우리나라와 같이 소프트웨어 원천 기술이 부족한 실정에서 해외 IT기업과의 경쟁을 위하여 공개 소프트웨어의 적극적 활용이 요구되고 있다. 그러나 공개SW는 많은 장점을 가지 있는 동시에 라이선스 준수에 따른 책임과 의무 위반으로 인한 경제적 피해가 증가하고 있다. 즉, 공개SW 사용 증가에도 불구하고 공개SW 관리 조직과 인력이 부족하며, 라이선스 위반으로 국내의 경우 소송으로 인한 손해가 최대 1,000억원 이상 발생할 가능성이 있으며 FTA 확대로 인하여 위반사례에 대한 소송이 증가할 것으로 예상되고 있다.
2) 공개 소프트웨어 저작권의 소유형태
공개 소프트웨어는 사용허락이라는 라이선스를 부여하는데 사용허락방식에 따라 크게 4가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, ‘순수한 사용자’로서 사용허락자(licensor)와 사용자(licensee)라는 이용관계만 있다. 둘째, 공개 소프트웨어에 창작성을 가미하여 2차적 저작물을 작성한 ‘2차적 저작물 작성자’이다. 따라서 원저작물은 원저작자가 저작권을 행사하고 2차적 저작물은 2차적 저작물 작성자가 저작권을 행사한다. 셋째, ‘공동저작자’로 공개 소프트웨어 개발을 공동으로 한 부류이다. 넷째, 단독저작물의 결합인 ‘결합저작자“가 있을 수 있다.
3) 공개 소프트웨어와 저작권
공개 소프트웨어는 되도록 많은 사람들이 자유롭게 사용하도록 사용자에게 사용, 복제 및 배포를 허락하고 있으며 소스코드를 제공하여 자유로운 수정을 허락한다. 그러나 일반적으로 오픈소스 라이선스는 개발자 또는 기여자에 대한 사항이나 저작권에 대한 사항을 제품에 표시하는 것을 요구하며, 소스코드를 수정하였을 때 수정한 정보를 표시할 것을 요구한다. 전자는 저작인격권 중 성명표시권과 유사하고 후자는 동일성유지권과 비슷하다고 할 수 있다. 이와 같이 공개 소프트웨어 관련 문제는 저작권과 밀접한 관련을 맺고 있다고 할 수 있다.
[연재 차례] 한-주요국간 FTA가 공개SW에 미치는 영향력 분석 연구
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