(FTA에 따른 공개SW 영향 분석 ②)
11. 저작권 침해 소송 제도의 변화
(1) 법정손해배상과 정보제공의무의 개념
1) 법정손해배상 제도
저작권 침해 소송에 있어서 궁극적인 구제는 손해배상의 형태로 이루어지게 되는데, 저작권 침해로 인하여 권리자가 입은 피해액 또는 침해자가 침해로 인하여 얻은 이익의 액을 산정하는 것은 쉬운 일이 아니다. 그래서 저작권 침해가 인정되는 경우에는 권리자가 구체적인 손해를 입증하기 아니하고, 법률에 미리 규정된 범위 내의 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 것이 법정손해배상제도이다.
2) 침해자의 정보제공의무
저작권 침해 소송에 있어서 저작권 침해로 인하여 권리자가 입은 피해액 또는 침해자가 침해로 인하여 얻은 이익의 액을 정확하게 산정하는 것은 쉬운 일이 아니다. 그래서 증거 수집의 차원에서 당사자의 신청에 의하여 법원이 손해의 산정에 필요한 증거로서 침해자가 보유 또는 관리하고 있는 증거의 제출을 명할 수 있도록 하고 있는 입법례나 국제조약 등이 있는데, 이러한 법원의 명령에 의한 반대 효과로 침해자가 침해와 관련된 증거를 제공하여야 할 의무가 침해자의 정보제공의무라고 하겠다.
이번 협정의 침해자의 정보제공의무에 관한 내용은 TRIPS협정 제43조의 증거(evidence)에 관한 규정과 제47조의 정보권(Right of Information)에 관한 규정이 보다 강화된 형태로 나타난 것이라고 하겠다.
(2) FTA 협정 내용
한-미 FTA 협정문
제18.10조
6. 민사 사법절차에서 각 당사국은 , 최소한 저작권 또는 저작인접권에 의하여 보호되는 저작물․음반 및 실연에 대하여, 그리고 상표위조의 경우에, 권리자의 선택에 따라 이용가능한 법정손해배상액을 수립하거나 유지한다. 법정손해 배상액은 장래의 침해를 억지하고 침해로부터 야기된 피해를 권리자에게 완전히 보상하기에 충분한 액수이어야 한다.
10. 각 당사국은 지적재산권 집행에 관한 민사 사법절차에서 사법 당국이 증거 수집의 목적상 침해된 상품 또는 서비스의 생산과 유통 또는 그 유통경로에 연루된 제3자의 신원을 포함하여 침해의 어떠한 측면으로든 연루된 인과 그러한 상품과 서비스의 생산 수단 또는 유통 경로에 관하여 침해자가 소유하거나 통제하는 모든 정보를 제공하고 그 정보를 권리자 또는 사법당국에게 제공하도록 침해자에게 명령할 수 있는 권한을 가지도록 규정한다.
11. 각 당사국은 사법 당국이 다음의 권한을 가지도록 규정한다.
가. 적절한 경우, 사법 당국이 내린 유효한 명령을 지키지 못한 민사 사법절차의 당사자에게 벌금 ․ 구류 또는 구금을 명령할 수 있는 권한
1) 법정 손해배상 제도
손해배상과 관련하여 이번 협정은 권리자의 선택에 의하여 이용할 수 있는 법정손해배상제도(pre-established damages)를 둘 것을 요구하고 있다. 이번 협정은 법정손해배상의 구체적 금액까지는 정하고 있지 않지만, 그 금액은 장래의 침해를 억제할 수 있고, 이미 이루어진 침해로 인한 손해를 완전히 배상하기에 충분한 액이어야 한다고 규정하고 있다.
손해배상과 관련하여 우리 저작권법은 앞에서 본 것처럼 실손해 산정의 어려움을 들기 위하여 침해로 얻은 이익의 액 또는 권리자가 통상 받을 수 있는 액을 손해액으로 추정하는 특칙을 둘 뿐만 아니라 손해액을 산정하기 어려운 경우에는 법원이 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 하고 있다.
이처럼 우리 저작권법은 손해액의 산정과 관련하여 여러 특칙을 두고 있지만, 이러한 규정들은 미리 확정된(pre-established) 어떤 금액 또는 일정 범위의 금액을 인정하는 것은 아니어서 협정상의 법정손해배상제도 도입 의무를 충족하지 못한다고 하겠다. 그러므로, 법정손해배상제도와 관련하여서는 미국 저작권법상의 법정손해배상과 유사한 제도를 도입하기 위해 저작권법을 개정할 필요가 있다.
2) 침해자의 정보제공의무
이번 협정은 저작권 침해에 관한 민사절차에서 손해배상 등과 관련된 증거 수집을 용이하게 하기 위하여 사법부가 침해자에 대하여 침해자가 보유 또는 관리하고 있는 정보를 제공할 것을 명할 수 있는 권한을 부여하여야 한다고 요구하고 있다.
구체적으로, 사법부는 증거 수집의 목적을 위하여 ⅰ) 침해의 어느 측면에든 연루된 자에 관한 정보, ⅱ) 침해물 또는 침해 서비스의 생산과 유통 또는 그 유통경로에 연루된 제3자의 신원 정보 및 ⅲ) 침해물품 과 서비스의 생산 수단 또는 유통경로에 관한 정보를 권리자 또는 사법부에 제공하도록 명할 권한을 가지고 있어야 한다는 것이다.
또한, 이러한 사법부의 명령을 침해자가 준수하지 않은 경우에는 재산형 또는 필요한 경우에는 신체형을 과할 수 있도록 요구하고 있다.
(3) 외국의 입법례
1) 법정 손해배상 제도
미 국
제412조 침해에 대한 특정 구제의 필요조건으로서의 등록
제106조의 A (a)항의 규정에 의하여 부여된 저작자의 권리에 대한 침해소송또는 제411조 (b)항의 규정에 따라 제기된 소송을 제외하고, 본 편 법전의 규정에 따른 소송에 있어서 다음의 경우에는 제504조 및 제505조에 규정된 법정 손해배상이나 변호사 비용을 받지 못한다.
(1) 미발행된 저작물의 저작권에 대한 침해가 그 등록의 효력발생일 전에 개시되거나, 또는
(2) 저작권의 침해가 저작물이 최초로 발행된 후로부터 그 등록의 효력발생일 전 사이에 개시된 경우. 다만, 이러한 등록이 저작물의 최초발행일로부터 3월 내에 행하여진 때에는 그러하지 아니하다.
제504조 침해에 대한 구제 : 손해 및 이익
(a) - (b) : 생략
(c) 법정 손해
(1) 본 항 (2)호에 규정된 경우를 제외하고, 저작권자는 최종판결이 있기 전에는 언제든지 그 선택에 따라 실제 손해와 이익에 갈음하여, 저작물 1개에 관한 소송에 관련된 모든 침해로서 침해자 1인이 단독으로 책임을 지거나 2인 이상이 연대하여 책임을 지는 행위에 대하여 750달러 이상 30,000달러 이하의 금액 중 법원이 정당하다고 인정하는 법정손해의 판정액을 회복할 수 있다.
(2) 저작권자가 입증 책임을 다하고 법원이 침해행위가 고의로 행하여졌다고 판단하는 때에는, 법원은 그 재량에 의하여 법정 손해의 판정액을 150,000달러까지 인상할 수 있다. 침해자가 입증 책임을 지는 경우, 침해자가 자신의 행위가 저작권 침해를 구성한다는 사실을 알지 못했고 이를 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 법원이 판단하는 때에는, 법원은 그 재량에 의하여 법정 손해의 판정액을 200달러까지 인하할 수 있다. 침해자가 저작권으로 보호되는 저작물을 사용한 것이 제107조의 규정에 의한 공정사용이라는 믿음에 의한 결과이고 이를 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에, 침해자가 다음인 경우에는 법원은 법정 손해액을 감면하여야 한다. (i) 비영리적 교육기관, 도서관, 또는 기록보존소의 직원으로서, 그 직무의 범위 안에서 당해 저작물을 복제물이나 음반으로 복제함에 의하여 침해를 하였거나 이러한 교육기관, 도서관, 또는 기록보존소 그 자체, 또는 (ii) (제118조 (g)항에 규정된) 공영방송국의 비영리적 활동의 일부로서, 발행된 비연극적 어문저작물을 실연하거나 이러한 저작물의 실연을 수록한 송신 프로그램을 복제함에 의하여 침해한 자 또는 공영방송국.
(d) : 생략
싱 가 포 르
제119조(침해 소송)
(1) 이 법의 규정에 따라, 저작권자는 저작권 침해를 이유로 민사 소송을 제기할 수 있다.
(2) 이 법의 규정에 따라, 저작권 침해 소송에 있어서 법원은 다음 각호의 구제를 부여할 수 있다.
(a) 금지 명령(법원이 조건을 부과한 경우에는 그 조건에 따른다)
(b) 권리자가 입은 피해액의 배상
(c) 침해자가 얻은 이익의 배상
(d) 원고가 실손해배상 또는 침해자가 얻은 이익의 액 대신 법정손해배상을 선택한 경우에 다음과 같은 법정손해배상
(i) 저작권이 침해된 저작물 또는 기타 대상물당 10,000달러 이하의 법정손해액, 그러나, (ii) 원고가 자신의 실손해가 200,000달러를 넘는다는 것을 입증
하지 못한 경우에는 총액으로 200,000달러를 넘지 못한다.
(2A) : 생략
(2B) 위의 제(2A)항을 제외하고, 제(2)항에 규정된 (b), (c) 및 (d)의 구제수단은 중복하여 부여할 수 없다.
(2C) 제(2)항 (d)과 관련하여, 집합저작물의 모든 구성 부분은 하나의 저작물로 본다.
(3) - (4) : 생략
(5) 제(2)항 (d)의 규정에 따라 법정손해배상을 인정함에 있어, 법원은 다음의 사항을 고려하여야 한다.
(a) 상업성 여부를 포함한 침해행위의 성질과 목적
(b) 침해행위의 위법성
(c) 침해자의 악의 여부
(d) 원고가 침해로 인하여 입거나 입은 것으로 추정되는 손해
(e) 침해로 인하여 피고가 얻은 이익의 액
(f) 소송 제기 전후의 양 당사자의 정황
(g) 유사 침해행위를 방지할 필요성
(h) 기타 관련 사항
(6) : 생략
253(실연의 무단 이용을 이유로 한 소송)
(1) 실연자는 그의 실연을 무단 이용한 경우에 민사 소송을 제기할 수 있다.
(1A) : 생략
(2) 이 법의 규정에 따라, 실연의 무단 이용을 원인으로 하는 소송에 있어서 법원은 다음 각호의 구제를 부여할 수 있다.
(a) - (c) : 생략
(d) 원고가 실손해배상 또는 무단 이용자가 얻은 이익의 액 대신 법정손해배상을 선택한 경우에 다음과 같은 법정손해배상
(i) 무단 이용된 실연당 10,000달러 이하의 법정손해액, 그러나,
(ii) 원고가 자신의 실손해가 200,000달러를 넘는다는 것을 입증하지 못한 경우에는 총액으로 200,000달러를 넘지 못한다.
(2A) - (6) : 생략2) 침해자의 정보제공 의무
미 국
연방 민사절차 규칙(Federal Rules of Civil Procedure)
제26조 (증거 개시(Discovery)에 관한 일반 규정 ; 제공의 의무)
(a) : 생략
(b) 증거 개시의 범위와 한계
이 규칙에 따른 법원의 명령에 의하여 달리 제한되지 않는 한, 증거 개시의 범위는 다음과 같다.
(1) 통칙
소송당사자는 특별히 면책 특권이 존재하는 경우를 제외하고는, 어느 당사자인지를 불문하고 당사자의 주장이나 항변과 관련된 사항이면, 모든 사항에 대한 증거 개시를 요구할 수 있다. 여기의 모든 사항에는 어떤 도서, 문서 기타 유체물의 존재, 설명, 성질, 보관, 보존 상태 및 위치에 관한 사항, 그리고 증거 개시와 관련된 사항에 대해 어떤 사실을 알고 있는 사람의 주소와 신원 정보가 포함된다. 상당한 이유가 있는 경우에, 법원은 소송의 대상과 관련된 모든 사항에 대한 증거 개시를 명할 수 있다. 합리적으로 계산할 경우에 증거 개시된 내용이 증거 능력이 있는 것으로 받아들여질 것으로 보이는 경우에는, 실제 소송에서 관련된 정보가 증거로 받아들여져야 할 필요는 없다. 모든 증거 개시는 이 규칙 제26조(b)(2)(A) 내지 (C)에 규정된 제한에 따른다.
(2) - (5) : 생략
미국 형사법
제401조
미국 법원은 다음 각 호와 같은 법정모독행위에 대하여는 재량에 의해 벌금,
징역 또는 이를 병과한 형에 처할 권한을 갖는다.
(1) - (2) : 생략
(3) 법원의 적법한 영장, 절차 진행, 명령, 규칙, 선언 또는 지휘에 응하지 아니하거나 저항하는 경우
일 본
일본 저작권법
제114조의3(서류의 제출 등) ①법원은 저작자인격권, 저작권, 출판권, 실연자 인격권 또는 저작인접권의 침해와 관련한 소송에 있어서는 당사자의 신청에 의해 당사자에 대한, 당해 침해행위의 입증을 위해 또는 당해 침해행위에 의한 손해의 계산을 하기 위해 필요한 서류의 제출을 명할 수 있다. 다만, 그 서류의 소지자에게 그 제출을 거부할 정당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
②법원은 전 항 단서에서 규정하는 정당한 이유의 유무를 판단하기 위해 필요하다고 인정할 때에는 서류 소지자에게 그의 제시를 요구할 수 있다. 이 경우에는 누구도 그 제시된 서류의 공개를 요구할 수 없다.
③법원은 전항의 경우에 제1항 단서에서 규정하는 정당한 이유의 유무에 관하여 전항 후단의 서류를 공개하여 그 의견을 들을 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자등(당사자(법인인 경우에는 그 대표자), 당사자의 대리인(소송 대리인 및 보좌인을 제외한다), 또는 사용인 그 밖의 종업원을 말한다. 제114조의6 제1항에서도 같다), 소송 대리인 또는 보좌인에게 당해 서류를 공개할 수 있다.
④전3항의 규정은 저작자인격권, 저작권, 출판권, 실연자인격권 또는 저작인접권의 침해와 관련한 소송에서 당해 침해 행위에 관한 입증을 하기 위해 필요한 검증 목적의 제시에 대해서 준용한다.
독 일
독일 저작권법
제101조a(제3자에 대한 정보청구권) ①영업상 거래에서 복제본의 제작 혹은 배포를 통한 저작권 혹은 본법상 보호되는 여타 권리의 가해자에게 피해자는 위 복제본의 출처 및 판매경로에 관하여 지체 없이 정보를 청구할 수 있다. 다만, 구체적으로 위 청구가 비례에 어긋난 경우에는 예외이다.
② 제1항의 규정에 의한 정보의 의무자는 당해 복제본의 제작자, 공급자 및 여타 전 소유자, 영업적인 소비자 혹은 위임인의 이름과 주소에 관하여, 그리고 제작, 공급, 보유 혹은 주문된 복제본의 수량에 관하여 보고하여야 한다.
③명백한 권리 침해의 경우, 의무자에게 민사소송법 규정에 의한 가처분의 방법으로 위 정보가 부여될 것이 명해질 수 있다.
④정보는 정보 제공 이전에 행해진 행위로 인하여 정보의무자를 상대로 하거나 형사소송법 제52조 제1항에 규정된 구성원을 상대로 하는 형사소송절차 혹은 질서위반행위에 관한 법률에 의한 절차에서는 정보의무자의 동의가 있어야만 이용될 수 있다.
⑤그 이외의 정보청구권은 이로 인하여 영향을 받지 아니한다.
(4) 협정의 이행 – 저작권법 개정
1) 법정손해배상 제도
가. 회원국의 이행의무(제1조)
저작권 침해행위는 무형의 재산권에 대한 침해이므로, 일반적으로 저작권 침해행위로 인해 권리자가 받는 실손해액을 정확히 산정하기 어렵고 이를 입증하기 위한 증거 등의 확보가 어렵다.
권리자의 손해액 입증의 부담을 완화하고 손해배상의 실효성을 보장하기 위하여 사전에 일정한 범위 내에서 법에서 정하는 금액을 청구할 수 있는 법정손해배상 제도 도입 필요하다.
나. 개정 내용
실손해 입증의 어려움을 해소하기 위해 저작물당 1천만원이하, 영리목적으로 고의인 침해의 경우 5천만원 이하의 법정손해배상 청구가 가능하다.
* 미국의 경우 상한과 하한을 동시에 규정(750달러~30,000달러)하고 있으나, 우리나라의 경우 동 제도의 조기정착을 위해 법정손해액의 상한만을 규정하고 있음
법정손해배상을 선택적으로 청구할 수 있는 시기를 사실심 변론종결시까지로 명확히 하고, 법정손해액을 청구하기 위한 요건으로 침해행위가 일어나기 전에 저작물 등이 등록되어 있을 것을 규정하였다.
다. 개정 효과
저작권 침해로 인하여 손해가 발생한 경우에 그 손해액 산정 및 관련 증거 확보의 곤란함을 보완하여 침해를 억지하거나 예방할 수 있는 충분한 손해배상액을 보장함으로써 저작권을 효과적으로 보호할 수 있다.
저작권 침해로 인한 손해배상의 실효성을 확보하여 저작권 침해에 대하여 형사적 해결방식이 아닌 민사적 해결방식의 활용이 증대되기를 기대할 수 있다.
침해에 대한 손해액을 산정하는 기준을 제시함으로써 법원 업무의 효율성을 증대시키고 당사자 사이의 화해가능성을 제고한다.
2) 침해자의 정보제공 의무
가. 개정 배경
여러 사람이 관여하고 다양한 경로를 통하여 이루어지는 저작권 침해행위를 방지하고 저작권을 효과적으로 보호하기 위하여, 소송 중에 법원이 침해행위와 관련하여 당사자가 보유하고 있는 정보의 제공을 명할 수 있도록 할 필요가 있다.
나. 개정 내용
개정 저작권법은 법원이 저작권 침해 소송 중 당사자의 신청에 따라 다른 당사자에 대하여 침해행위, 침해물의 생산 및 유통에 관련된 자를 특정하기 위한 정보, 침해물의 생산 및 유통 경로에 관한 정보 등의 제공을 명할 수 있도록 하였다(다만, 영업비밀·사생활 보호와 관련되었을 경우 등 일정한 경우에는 정보제공을 거부할 수 있도록 함).
그리고, 정당한 이유 없이 정보제공 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 정보에 관한 당사자의 주장을 진정한 것으로 인정할 수 있게 되었다.
다. 개정 효과
소송과정에서 침해행위와 관련된 정보를 제공받을 수 있게 되어, 조직적이고 대규모로 이루어지는 저작권의 침해행위에 대한 체계적인 대응이 가능할 것으로 기대된다.
(5) 공개SW에 미치는 영향
1) 저작물의 등록과의 연계 여부
법정손해 배상제도를 이용하기 위하여는 사전에 해당 저작물이 등록되어야 하는바, 이에 따라 각 소프트웨어 업체들은 자사의 (프로그램)저작물을 등록하는 경우가 늘게 될 것이다.
그런데, 이 때 등록된 (프로그램)저작물 안에 공개SW가 포함되어 있는 경우에도, 그 (프로그램)저작물을 등록해 줄 것인지, 등록되었다면 그 전체로서 등록의 효과를 인정해 줄 것인지가 문제된다. 또한 외국 저작물의 경우에, 외국(미국 등)에서 등록을 하여야 하는지, 아니면 반드시 우리나라에서 등록을 하여야 법정손해배상을 청구할 수 있다는 의미인지 불명확하다. 따라서 이에 대하여는 좀 더 입법 정책적인 논의가 필요하다.
2) 소송의 증가
일반적으로 저작권 침해사건에서는 권리자들이 실제 손해를 입증하는 것이 어려워 기존의 실손해 배상원칙만을 적용하는 경우에는 실효성 있는 손해배상을 확보하지 못하였다. 특히 공개SW의 경우 라이선스 비용이 없기 때문에, 침해에 따른 그 실손해가 없다고 주장되거나, 실손해의 판단 기준을 무엇으로 해야 할지에 대하여 논란이 될 수 있다. 그리고 공개SW와 같이 프로그램코드역분석을 하지 못해 침해 여부에 대하여 증거를 제시할 수 없는 경우도 문제가 되었다.
이에 개정저작권법은 권리자들이 실제 손해를 입증하는 못하는 경우에도 법정손해배상에 따라서 저작권법이 미리 정해 놓은 금액으로 손해배상을 받을 수 있도록 하였으며, 개정 저작권법은 법원이 저작권 침해 소송 중 당사자의 신청에 따라 다른 당사자에 대하여 침해행위, 침해물의 생산 및 유통에 관련된 자를 특정하기 위한 정보, 침해물의 생산 및 유통 경로에 관한 정보 등의 제공을 명할 수 있도록 하였다(다만, 영업비밀·사생활 보호와 관련되었을 경우 등 일정한 경우에는 정보제공을 거부할 수 있도록 함). 그리고 정당한 이유 없이 정보제공 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 정보에 관한 당사자의 주장을 진정한 것으로 인정할 수 있게 되었다.
저작권법 상 규정된 법정손해배상액은 1천만원(영리 목적의 경우 5천만원)을 상한 선으로 하기 때문에, 그 배상액이 그리 크지 않다고 볼 수도 있지만, 법정손해배상액은 침해건수가 아닌 침해된 저작물 수를 기준으로 한다. 따라서 온라인상의 저작권 침해는 적게는 수십 건에서 많게는 수만 건의 저작물이 관련되는 경우가 있다.이처럼, 법정손해배상액이 합리적인 손해배상액을 상회하는 불합리한 결과를 초래할 우려가 있기에 개정 저작권법은 법정손해배상액에 하한선을 정하지 아니한 것이다.
특히 SW를 프로그램 패키지로 또는 디바이스에 탑재하여 판매하는 우리나라 IT 기업들은 위 법정손해배상 제도만으로도 큰 손해배상 책임을 지게 될 우려가 있다. 따라서 공개SW를 도입하여 제품을 만드는 기업들은 라이선스 위반 시 큰 배상액을 물을 수 있다는 사실을 염두에 두고, 이러한 손해배상 책임을 면하기 위하여 반드시 그 라이선스를 준수하여야 할 것이다.
[연재 차례] 한-주요국간 FTA가 공개SW에 미치는 영향력 분석 연구
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